■案件背景
Z采購人2021年1月委托M代理機構組織實施了《CCX資源調查規劃服務項目》的公開招標政府采購活動。采購文件明確采購標的所屬行業為“其他未列明行業”。M代理機構于2021年2月X日發布了采購結果公告:K公司中標(小型企業),同時公告了《中小企業聲明函》(本文以下簡稱“聲明函”)。排名第二的中標候選人H公司對中標結果提出了質疑。
一、質疑事項
質疑人認為K公司《聲明函》填報的“營業收入”明顯與其2020年度經營收入不符,存在虛假響應謀取中標的嫌疑。其質疑理由和事實依據是:質疑人上網查詢到K公司2020年度中標多個政府采購項目,累計合同額至少2000萬元,而公示的K公司《聲明函》中“營業收入”僅1095萬元 。質疑人據此認為其《聲明函》內容不實,請求代理機構按虛假響應謀取中標處理,取消其中標資格。
二、質疑處理過程
M代理機構受理了質疑。在質疑核實中,K公司辨稱:一是投標截
止日前尚未產生2020年財務審計報告,提交了2020年12月份自編會計報表;二是,聲明函中的“營業收入”上年度數據是以審計報告為準、還是以自編會計報表為準,《政府采購中小企業管理辦法》(財庫【2020】46號)沒有明確規定;三是,財庫【2020】46號文件規定由供應商按采購標的對應的中小企業行業劃型標準來據實填寫,“其他未列明行業”劃型認定標準不涉及“營業收入”和“資產總額”指標;因此綜合以上因素,我公司不填寫或怎么填寫營業收入數據,均不影響聲明函有效性,我公司沒有虛假響應投標。
三、質疑處理意見
M代理機構經核實后認為:一是K公司《聲明函》聲明從業人員87人
符合其他未列明行業的小型企業劃型標準,認可其屬于小型企業;二是,由于K公司《聲明函》中上年度營業收入1095萬元明顯與其2020年度會計報表年度累計數不符、也與該公司2020年累計中標合同金額不符;因此根據財庫【2020】46號第二十條的規定,認定K公司《聲明函》聲明函內容部分不實,屬于《政府采購法》第七十七條第一款規定的提供虛假材料謀取中標的情形;三是M代理機構據此取消了K公司的中標人資格。
質疑處理結果已上網公告,質疑答復書已經分別送達相關當事人。
■幾點思考
一、如何界定《聲明函》內容錯誤與虛假聲明響應的法律屬性?
1、正確理解《政府采購中小企業管理辦法》內函,有利于準確界定聲明內容錯誤與聲明內容虛假的法律屬性。
《政府采購中小企業管理辦法》有兩個核心要義,一是采購人根據采購
項目情況合理確定采購標的所屬行業。二是,由供應商按采購標的所屬行業,依據國務院批準的中小企業劃分標準來判定自身是否屬于中型、或小型、或微型企業;并據此來如實填寫“從業人員、營業收、資產總額”三項數據。
既然是由供應商根據采購標的所屬行業劃型標準來填寫,如果采購標的所屬行業的劃型標準不涉及營業收入、資產總額兩項指標數據,那么就可以不填;因為無論填報與否,不影響其《聲明函》的實質性響應。
2、區分供應商《聲明函》是否虛假響應,應堅持實質重于形式的原則。
本案,即使供應商填寫的營業收入數據與其財務報表數據不一致或與代理機構查明的營業收入不一致,也不能據此片面孤立地認定供應商虛假聲明謀取中標;而是應當依據供應商注冊地縣級以上中小企業行政主管部門出具的認定結論,并結合供應商的主客觀因素來綜合判定。
本案,如果K公司注冊地縣級以上中小企業主管部門認定K公司屬于中型企業,那么K公司屬于虛假聲明謀取中標;反之,K公司填寫的營業收入雖然與實際收入不一致,也不會實質性影響其聲明函響應的有效性,采購代理機構不能據此認定供應商虛假響應謀取中標。這種情況下,應當經過核實澄清后認定為響內容部分錯誤,并且澄清或修正這一錯誤內容不會實質性的使供應商企業類型發生改變(不會從小型企業變成中型企業)。
二、誰來認定供應商是否存在虛假響應謀取中標?
本案,采購代理機構在未經財政部門裁決認定K公司是否屬于虛假響應的情況下,就直接認定K公司虛假響應、取消其中標人資格之做法明顯缺乏事實依據和法律依據,涉嫌違法。
本案,供應商是否存在虛假響應謀取中標應當依法由采購項目所屬地縣級以上財政部門調查處理認定。代理機構沒有法定調查權、行政裁決權和行政處罰權,因此針對K公司可能涉嫌虛假響應謀取中標的情況只能書面報告財政部門,請求財政部門依法調查處理,而不能擅自處理,更不能擅自定性K公司屬于虛假響應謀取中標。
政府采購活動中,認定供應商虛假響應謀取中標成交是一項行政執法工作,應當做到定案證據確鑿充分,執法程序依法合規、遵行證據法定原則,同時還應當做到適用法律法規得當,定性準確。根據《政府采購中小企業管理辦法》的規定,認定本案K公司《聲明函》是否虛假響應的法定證據應當是K公司注冊地縣級以上中小企業行政主管部門出具的書面認定意見。財政部門在調查處理過程中,應當依據該部門的認定結論來判定供應商聲明內容是否屬實,并據此作出行政裁決或行政處理(或行政處罰)。
三、《聲明函》“從業人員、營業收入、資產總額”是否必須全部填報?
1、弄懂我國國民經濟行業分類及企業類型劃標準分制度,有利于正確落實政府采購中小企業扶持政策。
(1)工業和信息化部、國家統計局、國家發展改革委、財政部《關于
印發中小企業劃型標準規定的通知》(工信部聯企業〔2011〕300號)文件。該文件明確劃分了“農、林、牧、漁業,工業,建筑業,……其他未列明行業”等16個行業,明確了各行業劃分中、小、微企業的標準和適用依據。
(2)中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會 、中國證券監督
管理委員會、中國保險監督管理委員會 、國家統計局《關于印發金融業
企業劃型標準規定的通知》劃分認定了“金融行業”,明確了金融行業劃分中小微企業的標準和適用依據。
(3)中小微企業劃型標準中沒有必須同時適用三項指標因素的規定。
從各行業所對應的中小微企業劃型標準看,只以“營業收入”為標準
劃型的有“農、林、牧、漁業”;只以“從業人員”為劃型標準的是“其他未列明行業”;只以“資產總額”為劃型標準的是“金融業行”。同時以“營業收入”和“資產總額”兩項指標為劃型準的有“建筑業、房地產經營開發”等行業;同時以“從業人員和資產總額”兩項指標為劃型標準的有“租賃和商務服務業”;同時以“營業收入和從業人員”兩項指標為劃型標準的有“工業、批發業、……物業管理”等行業。目前沒有任何行業的劃型標準需要同時符合“從業人員、營業收入、資產總額”三項指標要求的。
3、《政府采購中小企業管理辦法》之《聲明函》需要根據具體采購標的行業劃型標準來填報。
《聲明函》列有“從業人員”、“營業收入”、“資產總額”三項指標
空格欄,這是適用于我國所有行業類型的中小企業劃型標準需要而設置的通用性格式要求。既然是由供應商根據采購標的所屬行業來如實填寫《聲明函》內容,那么涉及這三項空格欄填報時,供應當理應當按企業劃型標準要求結合自身情況來如實填報,因此無需填報與企業劃型標準不相關的數據。列如,物業管理項目就只需填寫“營業收入和從業人員”即可,無需填報資產總額;例如建筑行業,無需填寫“營業收入和資產總額”即可,無需填寫從業人員數量;再例如金融行業,只需填寫總產總額即可,……。
■筆者建議
建議財政部針《中小企業聲明函》“從業人員、營業收入、資產總額”三項指標內容如何正確規范填報,出臺補充文件進行明確,便于正確理解執行,有效減少采購執行爭議,更好維護政府采購當事人合法權益。
一、建議依據
1、《國家統計局關于印發<統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)>
的通知》的規定:
(1)統計上的從業人員,是指期末從業人員數,沒有期末從業人員數的,采用全年平均人員數代替。
(2)營業收入,工業、建筑業、限額以上批發和零售業、限額以上
住宿和餐飲業以及其他設置主營業務收入指標的行業,采用主營業務收入;限額以下批發與零售業企業采用商品銷售額代替;限額以下住宿與餐飲業企業采用營業額代替;農、林、牧、漁業企業采用營業總收入代替;其他未設置主營業務收入的行業,采用營業收入指標。
(3)資產總額,采用資產總計代替。
2、中國人民銀行中國銀行業監督管理委員會 中國證券監督管理委員會中國保險監督管理委員會 國家統計局關于印發《金融業企業劃型標準規定》的通知的相關規定:“……采用一個完整會計年度中四個季度末法人并表口徑的資產總額(信托公司為信托資產)平均值作為劃型指標,該指標以監管部門數據為準”。
二、細化明確政策執行規定
1、對“營業收入、資產總額”財務數據填報要求進行明確。
(1)明確規定執行企業會計制度的企業法人型供應商,應當以上年度審計報告數據為準;如果不能提供審計報告的,按單位依法編制的上年度十二月份財務會計報表中的全年累計數填報(注:金融企業除外)。
(2)明確規定執行企業會計制度的非企業法人型供應商(非獨立法人、分支機構等),按單位依法編制的上年度十二月份會計報表中的全年累計數填報。
(3)對個體戶類型的供應商或者不具備建賬條件的供應商,如何填報上年度營業收入、資產總額財務數據進行細化明確。
2、對從業人員數據填報要求進行明確。
考慮到供應商(企業,尤其是私人企業、個體戶等)用工形式靈活、復雜多樣(季用工、月用工、甚至按日用工等),因此很有必要明確規定:供應商應以上年度第十二月份的實際從業人員數(以實際發放勞動報酬的人員信息為準)、或以上年度年平均用工人數、或以交納社保人員信息填報等。
4、對《聲明函》格式中的“從業人員、營業收入、資產總額”三個指標作進一步明確:是否不分行業類別均必須全部填寫這三個指標欄內容,還是應當針對具體行業類別劃型標準所涉及到的指標項進行如實填寫,不涉及的指標項就可以不填寫。
(注:本案例系編寫案例,現實中如有雷同純屬巧合)